一、什么是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，如何認(rèn)定非法經(jīng)營同行業(yè)違法犯罪行為

根據(jù)本條的規(guī)定，區(qū)分本罪與非罪，即與一般違法經(jīng)營行為的界限，可著重從以下三個(gè)方面考察

1、行為人是否利用了職務(wù)上的便利，如果行為人并未利用職務(wù)之便而經(jīng)營同類營業(yè)的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經(jīng)營了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務(wù)無關(guān)，就不構(gòu)成犯罪。

2、行為人經(jīng)營的是否為同類營業(yè)。構(gòu)成本罪必須是經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，如果行為人經(jīng)營的不是同類營業(yè)，不構(gòu)成犯罪。以上就是認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的標(biāo)準(zhǔn)。

二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認(rèn)定和定罪

非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為形態(tài)主要有兩種一種是橫向競爭。即行為人的經(jīng)營行為與所任職企業(yè)經(jīng)營在市場份額、市場價(jià)格等方面進(jìn)行競爭。另一種是縱向鏈接。即行為人的經(jīng)營行為與所任職企業(yè)的經(jīng)營為縱向鏈接關(guān)系，比如行為人向所任職的鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)銷售所需要的礦石，再如行為人所任職的電信公司需要向客戶贈(zèng)送電話機(jī)，行為人自己經(jīng)營銷售話機(jī)給所任職的公司。以上是關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪認(rèn)定的解答。

三、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的定義

以下就是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的相關(guān)回答。犯罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，包括董事長、副董事長，董事，經(jīng)理、副經(jīng)理，廠長、副廠長等。有的學(xué)者認(rèn)為還應(yīng)包括監(jiān)事。我們認(rèn)為，這種理解有悖立法原意，擴(kuò)大了本罪的主體。因?yàn)楸O(jiān)事的職責(zé)性質(zhì)、范圍與董事、經(jīng)理具有很大的不同，是屬于監(jiān)督性質(zhì)的。一般來講，他們不能夠利用自己職權(quán)的便利（不具有決策、經(jīng)營權(quán)）來從事競業(yè)活動(dòng);再者，即使從事競業(yè)活動(dòng)，其危害性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于董事、經(jīng)理的同類行為，未達(dá)到刑法規(guī)制的合理性必要性。國有企業(yè)有廣義、狹義之分。廣義是指企業(yè)資產(chǎn)全部為國家所有或者由國家控股經(jīng)營的企業(yè);狹義僅指企業(yè)資產(chǎn)完全為國家所有的企業(yè)。在我國通常用狹義，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可對(duì)國有企業(yè)進(jìn)行不同的分類。如按照是否國家直接經(jīng)營可分為國營企業(yè)和非國營國有企業(yè)（實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的）;按照中央和地方關(guān)系可分為中央國有企業(yè)、地方國有企業(yè)和中央與地方合營國有企業(yè);按照壟斷和非壟斷之標(biāo)準(zhǔn)可分為壟斷性國有企業(yè)和競爭性國有企業(yè);按照企業(yè)形態(tài)劃分可分為公司制的和非公司制的國有企業(yè)。公司制國有企業(yè)，即國有公司，包括兩個(gè)以上國有企業(yè)或者兩個(gè)以上國有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司和國有獨(dú)資公司。董事是國有公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)——董事會(huì)的成員，包括執(zhí)行董事。經(jīng)理是指負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理工作的高級(jí)管理人員。包括總經(jīng)理、經(jīng)理等。此外在非公司制的國有企業(yè)擔(dān)任廠長（礦長）經(jīng)理職務(wù)的，也在本罪的主體范圍之內(nèi)。對(duì)于負(fù)責(zé)公司、企業(yè)核心工作，如生產(chǎn)、銷售等的副經(jīng)理、副廠長等也可構(gòu)成本罪的主體。

四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認(rèn)定與適用

國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理作為國家工作人員，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，認(rèn)真經(jīng)營，使國有企業(yè)資產(chǎn)保值、增值；作為國有公司、企業(yè)的高級(jí)管理人員，負(fù)有對(duì)自己所在的公司、企業(yè)的忠誠義務(wù)，應(yīng)當(dāng)代表其所在的國有公司、企業(yè)的利益。如果這些人員自己或者為他人經(jīng)營與其所在公司、企業(yè)同類業(yè)務(wù)，不僅不能搞好其所在公司、企業(yè)的工作，更為重要的是由于其所擔(dān)任的重要職務(wù)，必然會(huì)損害其所在公司、企業(yè)的利益，使其所在的公司、企業(yè)在競爭中處于不利地位。為此，刑法第一百六十五條規(guī)定“國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”根據(jù)這一規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪具有以下特征

1．構(gòu)成本罪的人員只限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。

2．在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益的行為。所謂“利用職務(wù)便利”是指行為人利用自己在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理，掌管材料、物資、市場、計(jì)劃、銷售等便利條件，自己另行設(shè)立公司、企業(yè)，或以親友的名義設(shè)立公司、企業(yè)，實(shí)際上是國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理自己直接經(jīng)營，或者在他人經(jīng)辦的公司。企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營與其所任職的國有公司、企業(yè)同類的業(yè)務(wù)。由于行為人自己所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與他在國有公司、企業(yè)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)在產(chǎn)、供、銷、市場、物資、信息等方面有密切聯(lián)系，有可能使其利用其所任職國有公司、企業(yè)的人力、資金、物資、信息資源、客戶渠道或者為自己經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取利益，從而與自己所任職的公司、企業(yè)形成不正當(dāng)競爭，損害國家利益。

3．國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理的非法經(jīng)營行為，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，才構(gòu)成犯罪。所謂“數(shù)額巨大”，是指通過上述手段，獲取了大量非法收入，國有公司、企業(yè)由此遭受重大損失。具體達(dá)到多大數(shù)額屬于數(shù)額巨大，應(yīng)由最高人民法院司法解釋加以明確。根據(jù)刑法第一百六十五條的規(guī)定，國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；獲取非法利益，數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。以上就是關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪如何認(rèn)定的回答。

五、非法經(jīng)營罪的認(rèn)定，什么是非法經(jīng)營

、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經(jīng)營者必然違反有關(guān)的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國目前行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)不很健全的情況下，考察某一經(jīng)膏行為是否違反國家規(guī)定，一定要把國家政策的精神吃透，對(duì)既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢利導(dǎo)，使其向有利于社會(huì)的方向發(fā)展，不要輕易作犯罪處理。

2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對(duì)于因不知其為非法而進(jìn)行非法經(jīng)營的，不認(rèn)為構(gòu)成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。

3、本罪在犯罪情節(jié)上要求情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，而認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重，應(yīng)以非法經(jīng)營額和所得額為起點(diǎn)，并且要結(jié)合行為人是否實(shí)施了非法經(jīng)營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴(yán)重后果，是否經(jīng)行政處罰后仍不悔改等來判斷。