一、非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定，什么是非法經(jīng)營(yíng)

、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經(jīng)營(yíng)者必然違反有關(guān)的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國(guó)目前行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)不很健全的情況下，考察某一經(jīng)膏行為是否違反國(guó)家規(guī)定，一定要把國(guó)家政策的精神吃透，對(duì)既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢(shì)利導(dǎo)，使其向有利于社會(huì)的方向發(fā)展，不要輕易作犯罪處理。

2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對(duì)于因不知其為非法而進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)的，不認(rèn)為構(gòu)成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。

3、本罪在犯罪情節(jié)上要求情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，而認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)額和所得額為起點(diǎn)，并且要結(jié)合行為人是否實(shí)施了非法經(jīng)營(yíng)行為，是否給國(guó)家造成重大損失或者引起其他嚴(yán)重后果，是否經(jīng)行政處罰后仍不悔改等來判斷。

二、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪如何認(rèn)定是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)。

國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理作為國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，認(rèn)真經(jīng)營(yíng)，使國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)保值、增值；作為國(guó)有公司、企業(yè)的高級(jí)管理人員，負(fù)有對(duì)自己所在的公司、企業(yè)的忠誠(chéng)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)代表其所在的國(guó)有公司、企業(yè)的利益。如果這些人員自己或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所在公司、企業(yè)同類業(yè)務(wù)，不僅不能搞好其所在公司、企業(yè)的工作，更為重要的是由于其所擔(dān)任的重要職務(wù)，必然會(huì)損害其所在公司、企業(yè)的利益，使其所在的公司、企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位。為此，刑法第一百六十五條規(guī)定“國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”根據(jù)這一規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪具有以下特征

1．構(gòu)成本罪的人員只限于國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。

2．在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益的行為。所謂“利用職務(wù)便利”是指行為人利用自己在國(guó)有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理，掌管材料、物資、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售等便利條件，自己另行設(shè)立公司、企業(yè)，或以親友的名義設(shè)立公司、企業(yè)，實(shí)際上是國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理自己直接經(jīng)營(yíng)，或者在他人經(jīng)辦的公司。企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營(yíng)與其所任職的國(guó)有公司、企業(yè)同類的業(yè)務(wù)。由于行為人自己所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)與他在國(guó)有公司、企業(yè)所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)在產(chǎn)、供、銷、市場(chǎng)、物資、信息等方面有密切聯(lián)系，有可能使其利用其所任職國(guó)有公司、企業(yè)的人力、資金、物資、信息資源、客戶渠道或者為自己經(jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)謀取利益，從而與自己所任職的公司、企業(yè)形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，損害國(guó)家利益。

3．國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理的非法經(jīng)營(yíng)行為，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，才構(gòu)成犯罪。所謂“數(shù)額巨大”，是指通過上述手段，獲取了大量非法收入，國(guó)有公司、企業(yè)由此遭受重大損失。具體達(dá)到多大數(shù)額屬于數(shù)額巨大，應(yīng)由最高人民法院司法解釋加以明確。根據(jù)刑法第一百六十五條的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；獲取非法利益，數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。以上就是關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪如何認(rèn)定的回答。

三、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)犯罪司法解釋規(guī)定

最高人民檢察院、公安部
《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》
第十二條[非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)案（刑法第一百六十五條）]國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。

引用法規(guī)
[1]《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》 第十二條
[2]《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》 第一百六十五條